【关键词】一般人格权 形成路径 宪法学分析
近代民法对自然人一般人格权的法律保护,发端于《瑞士民法典》,①该法第 28 条第 1 项②对一般人格权作了明确规定.其后,德国联邦最高法院通过司法判例确立了一般人格权的概念.一般人格权拓展了人格权益的范围,加强了对人格权的保护力度.但是,由于一般人格权在内涵上的高度不确定性,学界围绕其性质认定、形成路径等问题产生了许多争议,司法实践中还产生了对侵害一般人格权行为之违法性判断的难题.以上这些,对我国在民法典中确立或者完善一般人格权的路径问题产生了许多传导性影响,学界对此存在一些理解上的歧义.在本文中,笔者意欲不揣浅陋,对民法中一般人格权的形成路径做一宪法学分析,以就教于学界同仁.
一、德国一般人格权的形成路径
人格权的概念肇始于近代,在人格权概念的发展过程中,学界对人格权概念始终存在争议.由于人格权通常被理解为权利人针对自己本身的权利,因此经常遭到一些人的质疑,认为人格权的主体与客体是同一的,因而在权利逻辑上是荒谬的.③ 该种观点最早由德国学者萨维尼提出,④ 其观点对德国以及其他国家民法学者产生了重大影响,在近代社会人格权制度的发展过程中,反对人格权的声音一直存在.该种观念对《德国民法典》的制定产生过一定程度的影响,①该法典中并未规定一般的保护人格权的条款,仅仅列举性地规定了一些应当受到保护的人格权益.依据《德国民法典》第 823 条第 1 款② 的规定,"生命、健康、身体、自由"等四种人格权益是应当受到保护的,但是除此之外的"其他权利"究竟包括哪些人格权益,该条并未作出明确规定.此外,依据该法第 12 条③的规定,姓名权应当受到保护; 依据该法第 823 条第 2款④的规定,名誉也可以受到有限的保护.总体来看,《德国民法典》所保护的人格权益范围是非常狭窄的.⑤ 二战结束之前,德国帝国最高法院在保护人格的司法判决中,恪守人格保护的法定主义规则,并未创设一般人格权来拓展人格权益的保护范围.⑥ 二战结束之后,德国人开始反思以往纳粹政权践踏人权的惨痛历史,逐渐认识到了人格权保护的深层意义.同时,由于战后科学技术的迅猛发展,人格遭受侵害的可能性急剧增加.在新的时代背景之下,《德国民法典》中一般人格权条款的缺失与侵权行为法列举式规定所导致的封闭性越来越显现出其缺陷和不足,人们迫切需要拓展人格权益的范围.1954 年,德国联邦最高法院以"读者来信案"为契机,依据德国《基本法》第 1 条⑦和第 2 条⑧的规定确立了一般人格权的概念,将其称为"由宪法保障的基本权利","作为被现行法合理承认了的,并将之等同于第 823 条第 1 款所指的'其他权利',从而填补了重大的空白".⑨"读者来信案"裁决作出之后,其法律后果经由判例法规则被实质性地扩大.瑏瑠 经由"骑士案"、"人参案"、"索拉娅案"等一系列人格案判决,德国联邦最高法院不断地阐释其相关立场,瑏瑡一般人格权理论逐步趋向于成熟.德国联邦最高法院直接援引《基本法》创设一般人格权的做法,为其他后进主义国家确立一般人格权制度提供了一种可资参考的路径.
总观德国一般人格权的形成路径,可以看出,它具有四个方面的特点: 其一,德国一般人格权不是通过立法的形式在民法典中明确予以规定的,而是法院通过司法判例的形式加以创立的; 其二,德国一般人格权由以创设的依据是德国基本法第 1 条、第 2 条的规定,而不是德国民法典中的相关规定; 其三,一般人格权属于一种"框架性权利",它究竟承载了什么内容,是无法通过某种规范化的方式推导出来的; 其四,德国民法典第 823 条第 1 款中所规定的"其他权利"是一般人格权的载体,它和该条第 1 款所罗列的"生命、身体、健康、自由"等构成了"具体人格权 + 一般人格权"的人格权保护模式.随着司法实践的发展,德国联邦最高法院直接援引基本法中人格尊严的规定创设民法一般人格权的做法,受到了各国法学界人士的广泛关注,客观上也弥补了德国民法典对人格利益规定的不足.但是,该种一般人格权的形成路径也还存在一些问题.因此,几乎从"读者来信案"裁决作出之日起,围绕该种创设路径的质疑之声就不绝于耳.总体来看,德国"一般人格权"形成路径主要存在的问题包括: 其一,有违法律的安定性,错误适用基本法; ①其二,一般人格权本质上并非权利.国内外均有学者表达了该种立场.②
二、中国民法中一般人格权的形成路径
新中国成立后先后颁布实施的三部正式宪法中均未规定公民的人格权.现行宪法基于对以往践踏人权现象的深刻反思,在第 37 条③、第 38 条④中对公民人格权作了规定.国内有民法学者指出,宪法第 38 条前半部分所规定的其实就是公民的一般人格权.⑤ 我国1986 年《民法通则》第 98 条 第 101 条具体列举了生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等具体人格权.其中,第 101 条⑥包含有公民"人格尊严"的字眼.有民法学者认为,《民法通则》第 101 条所规定的人格尊严其实就是一般人格权方面的内容.⑦ 对此,王利明教授提出不同意见,认为《民法通则》并没有规定一般人格权的概念.⑧ 王泽鉴先生在评价我国《民法通则》时似乎也秉持后种立场.⑨ 对此,笔者同样秉持后种立场.笔者认为,从字面来看,《民法通则》第 101 条似乎规定了公民的人格尊严,但是,它是和公民的名誉权关联在一起的,不能将其等同为一般人格权.《民法通则》对人格尊严的规定有严重缺陷,对此,已经有民法学者作过相关的阐述.瑏瑠 因此,不能因为《民法通则》第 101 条中出现了"人格尊严"的字眼,就认为其规定了公民的一般人格权.从我国的司法审判实践来看,法院是通过类推适用保护名誉权的方式来保护公民的"一般人格权"的,并未直接依据《民法通则》第 101 条关于公民"人格尊严"的规定对"一般人格权"加以保护,这足以说明,我国《民法通则》实际上并未确定公民的"一般人格权".《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》瑏瑡第 140 条就是典型例证.该条第 1 款瑏瑢所规定的宣扬他人隐私是侵犯公民具体人格权的行为,丑化他人人格是侵犯公民一般人格权的行为.但是,由于《民法通则》第 120 条第 1 款只规定"姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权"受到侵害可以寻求法律救济,并未规定侵害"隐私权"、"一般人格权"的法律救济,因而最高审判机关只好采取类推方法,适用保护公民名誉权的方法进行救济.瑏琐 该种方式固然拓展了人格权益的保护范围,保护了公民的"一般人格权".但是,由于它将"一般人格权"和"名誉权"结构性关联在一起,因此,不仅"一般人格权"的范围受到较大程度的限制,而且将一般人格权和具体人格权之间的关系颠倒了.2001 年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》①对此做了修正.该解释第 1 条②第 1 款第 3 项规定了"人格尊严权"、"人身自由权",第 2 款规定了"其他人格利益".有学者认为,该条中所规定的"人格尊严"实质上就是"一般人格权",具有补充法律规定的具体人格权类型不足的重要作用.在处理具体案件时,可以通过一般人格权保护个人的人格尊严,以补充具体人格权的不足.③ 对此,笔者秉持不同立场.笔者认为,该条所规定的"人格尊严权、人身自由权"以及"其他人格利益"实际上都属于公民的一般人格权,它实际上通过司法解释的形式将现行宪法第 37 条、第 38条关于公民人身自由权、人格尊严权的规定进行了转化,确立了公民在民法中的一般人格权.但是,该条存在的问题是: 将人格尊严权、人身自由权与两类具体人格权( 生命权、健康权、身体权; 姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权) 并列使用,混淆了一般人格权与具体人格权之间的关系.此外,"人格尊严权"与"其他人格利益"之间的界限无法划分,由此导致该条第 1 款所规定的"违法侵权"与该条第 2 款所规定的"背俗侵权"之间的界限模糊,进而影响到司法实践.最高人民法院2008 年和2011 年的《民事案件案由规定》④均将一般人格权纠纷作为一项独立的案由,但是,司法实践中法院受理的一般人格权纠纷案件数量很少,而且,法院所受理的该类案件绝大多数实际上并不属于一般人格权纠纷.⑤ 个中原因,耐人寻味.2010 年实施的《侵权责任法》第 2 条中对其保护的民事权益做了规定,但该条并未作类同于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 1 条那样的规定,将"人格尊严权"、"人身自由权"以及"其他人格权益"明确规定为《侵权责任法》保护的民事权益.2017 年通过的《民法总则》第109 条确立了公民的"人身自由权"、"人格尊严权",将其置于其他诸项具体人格权之前.这一点与前述司法解释中的做法不甚相同.
总观我国一般人格权的形成路径,可以看出,它具有五个方面的特点: 其一,《民法总则》颁布之前,我国民法中的一般人格权一直没有通过立法的形式加以确立,而是由最高人民法院通过司法解释的方式加以创立的; 其二,我国民法中的一般人格权和宪法第37 条、第 38 条所规定的"人身自由权"、"人格尊严权"之间存在逻辑上的关联性,但最高人民法院在其所作司法解释中并未做具体的说明,其宪法依据不甚明显; 其三,作为"一般人格权"的"人格尊严权"与"其他人格权益"的内涵不甚清楚,难以通过某种规范化的方式加以划定,类同于德国民法理论中所说的"框架性权利"; 其四,我国"一般人格权"的民法载体不甚清楚,《民法通则》第 101 条所规定的"人格尊严"与最高法院司法解释中确立的"一般人格权"有些形似,但实质上不甚相同; 其五,一般人格权和具体人格权之间的关系不甚清楚.依据《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第 1 条第 1 款的规定,"人格尊严权"、"人身自由权"等"一般人格权"与该条罗列的两类具体人格权之间的关系是平行的关系; 依据该解释第 1 条第 2 款的规定,作为"一般人格权"的"其他人格利益"与两类具体人格权之间的关系似乎又成了补充与被补充的关系.
三、对我国民法中确立人格权制度方式的宪法学分析
一般人格权是人格权制度的重要组成部分,一般人格权的形成路径是和人格权制度的确立方式关联在一起的.因此,在对我国一般人格权形成之应然路径进行前瞻性分析前,有必要对作为其前端的人格权制度在我国民法中的确立方式做出学理上的定位.
与公法权利相比,私法权利的设定并不单一地采取法定主义的设定方式,同时还有意定主义的设定方式.①对于人格权而言,尽管其不可能通过意定主义的方式加以设定,但是,基于其与生俱来的自然权利性质,学界固然并不认为可以通过意定的方式来设定人格权,但是,对是否可以、或者是否有必要通过法定的方式来设定人格权却存在诸多理解上的歧义,有法定说②和非法定说③两种立场.对此,笔者秉持前种立场.笔者认为,人格权本质上是一种宪法权利,而且,具有自然权利的性质.作为自然权利,它具有与生俱来的天赋性,不可能通过民事主体之间的私下协商来创设或者确认某种人格权; 作为宪法权利,该种权利指向的义务主体是国家公权机关,后者担负着尊重、保障并不得侵犯人格权的宪法责任.宪法的根本法地位决定了它不可能对人格权作过于细密的规定,形成其内容、框定其范围、厘定其界限的责任主要是由法律来承担的.民法中关涉人格权的规定就是国家落实其宪法责任的重要表现形式.基于人格权的宪法权利性质,人格权指向的义务主体不可能包括民事主体,因此,他们并不承担通过合意形成人格权的宪法责任,意定主义对于民法人格权的设定来说自然也就无从说起.对此,人们有可能提出的理解上的困惑是: 既然民法中的人格权应当通过法定主义的方式加以设定,为什么德国民法典中却并没有规定详尽的人格权内容呢?
笔者认为,这主要和我们对人格权在民法典中所处地位的理解有关.在我国民法典制定的过程中,围绕人格权制度在民法典中所处的地位,学界存在理解上的分歧.有学者认为,人格权法是二战以后逐步发展起来的一种新的民法制度,由于历史的原因,该种制度在传统民法中规定得非常简略,甚至并不存在,但是,人格权法的内容是物权、债权等民法制度所无法包容的.有必要在未来制定的民法典中将人格权法独立成编,以最大限度地丰富和发展人格权的内容.这不仅符合丰富和发展民法典体系的需要,也符合民法典体系发展的科学规律.④ 对此,国内一些民法学者提出了反对意见.⑤ 笔者认为,民法中的人格权应当规定于侵权责任法部分,不应当独立成编.主要理由是: 人格权的本质是宪法权利,不是民事权利;人格权固然是法定权利,但它同时也是自然权利; 人格权之宪法权利、自然权利的性质决定了不应当、也不可能在民法典中通过独立成编的形式作出详细规定.德国民法典之所以没有采取正面罗列的方式规定具体人格权的类型、确立一般人格权制度,并将前述内容独立成编,形成一种与物权、债权等民事权利相平行的部分,其根本的原因就在于: "德国民法典编撰者并未将人格权真正视为民事权利类型之一种,否则,在存在充分的抽象材料( 人格要素的具体分解) 的条件下,具有'抽象化偏好'的德国人没有理由不去建构其内容如此丰富的'人格权'的权利体系.""德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范,原因便在于人格权是一种应当由基本法( 宪法) 直接规定的权利,民法可以'分解'这种权利并加以具体保护,但民法不是'创设'这种权利的上帝",⑥民法中的人格权仅仅是宪法上的人格权在民法中的具体表现形式而已.当然,由于人格要素的可分解性,民法中的人格权往往被分解为生命、健康、身体、自由、姓名、名誉等诸种具体人格权,这些具体人格权涉及自然人民事生活的各个方面,对它们的侵犯将导致民事后果的发生.如果将这些权利的性质定性为宪法权利,这在逻辑上是很难解释清楚的.笔者认为,这涉及对宪法权利与民事权利关系的理解问题.
从文本上来看,宪法和民法中均有人格权,两者的区别仅仅在于,宪法中所规定的人格权是总体意义上的人格权,而民法中所规定的人格权却往往是分解后的诸种具体人格权.二者在逻辑上的关系是: 宪法中所规定的人格权属于宪法权利,其指向的义务主体是国家公权机关; 民法中所规定的诸项具体人格权是宪法上人格权之内容在民法场域的展开,其性质属于民事权利,指向的义务主体是民事主体.对此,人们容易产生的质疑是: 前述逻辑关系不仅适用于人格权,对于物权、债权、知识产权等其他民事权利也同样适用.既然如此,为什么民法中的物权、债权、知识产权等民事权利可以专编的形式加以规定,而民法中的人格权却不可以独立成编呢? 诚然,民法中的人格权和物权、债权、知识产权等本质上和宪法上的某种权利均存在逻辑关联性,都是对某种宪法权利之内容的展开和具体化,但我们不能仅仅依据这种逻辑上的关联性将它们的性质界定为宪法权利,并由此推导出必须由担负尊重、保护宪法权利责任的立法机关通过立法的形式来设定该种权利,甚至必须通过独立成编的方式来框定其内容的结论.而且,必须注意到的问题是: 人格权与物权、债权、知识产权等民事权利的内容及秉性是完全不同的,具体人格权是这样,一般人格权更是如此! 人格权是以民事主体依法固有的人格利益为客体的权利,它与财产权的重要区别在于: 人格权并不以财产利益为内容,且原则上不得转让和抛弃; ①人格权是一种专属性权利,它与个人的人格始终伴随、不可分离.说到底,人格权是一种与生俱来的自然权利,不是一种为法律所创设的权利.当然,笔者此处的意思并不是说,作为自然权利的人格权不需要法律、甚至不需要宪法加以确认和保障.笔者意图申明的立场是: 人格权是自然权利,但同时也是需要通过法律予以实证化保护的权利,人格权的法定化对于作为自然权利的人格权的实现具有重要价值."如果应有权利不能转化为现有权利,缺乏制度化、规范化的形态,那么就会防碍应有权利自身的现实化,妨碍人的价值的充分实现."②反过来,如果片面强调法律对作为自然权利之人格权实现的重要价值,力求通过在民法典中将人格权制度独立成编的形式来强化对人格权的民法保护,"凸显民法所张扬的尊重人格和保护人格的时代精神",③就从根本上背离了人格权之自然权利的本质属性,将其混同为一般的民事权利.因此,无论我们如何偏好法律相较于人格实现的重要价值,我们都不能置人格权之自然权利的秉性于不顾,片面强调乃至无限扩大人格权制度在民法中的空间场域.
统合前述,笔者认为,在我国民法典中确立人格权制度有其必要性.但是,人格权制度在民法典中并不需要独立成编.较为妥当的方式是仿效德国的做法,将其规定在侵权法中.采行这种方式,既可以确保人格权制度的法定性,又可以恪守其自然权利的本质特征; 既可以正视人格要素分解之后具体人格权之民事权利性质的现实,又不从根本上偏离人格权之宪法权利的本质.
四、我国民法中一般人格权形成之应然路径的宪法学分析
与具体人格权相比,一般人格权具有拓展具体人格权范围的功能.然而,从实在法的内容来看,我国《民法通则》中仅仅规定了几项具体人格权,并未规定一般人格权.从 20 世纪 90 年代起,我国民法学界开始借鉴德国民法中的一般人格权理论,逐步接受了一般人格权的思想,并将其引入了司法审判实践.2001年,最高人民法院在其所作《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中,对作为一般人格权核心的"人格尊严权"、"人身自由权"作了确认,从而形成了我国的一般人格权制度.但是,正如笔者在分析前述第二个问题中所指出的那样,由最高法院司法解释确立的一般人格权制度存在许多缺陷,需要进一步修改和完善.在我国民法典制定的过程中,多数学者主张建立一般人格权制度.但是,对于如何建立该项制度,学界的理解不甚相同.国内一些学者提出,人格权制度在民法典中应当独立成编,①一般人格权制度应当规定于其中.对此,笔者秉持否定立场( 理由见前述) .从世界范围来看,各国民法中确立一般人格权的方式有两种: 其一,具体人格权 + 一般人格权模式.该模式的典型代表是德国.德国联邦最高法院直接依据基本法第 1 条、第 2 条的规定,经由《德国民法典》第 823 条第 1 款中所规定的"其他权利",将一般人格权注入人格权纠纷的审判之中,从而形成"具体人格权 + 一般人格权"模式; 其二,具体人格权 + 人格权保护的一般条款模式.该模式的典型代表是瑞士.1907 年的《瑞士民法典》第 28 条②首次从立法层面确定了保护人格权的一般条款,③将具体人格权之外的一般人格权注入其中,由此形成了具体人格权 + 人格权保护的一般条款模式.目前,我国民法学界的主流观点认为,应当采行"具体人格权 + 一般人格权"模式.但国内也有学者秉持后种立场.④对此,笔者秉持后种立场.其原因在于: 我国当下人格权立法的重要发展趋势是: 通过民事立法的形式确立一般人格权,2017 年出台的《民法总则》第 109 条的规定已然清楚地表明了这种立场,这与此前我国一般人格权的生成历史不甚相同.前述两种方式相比较而言,后者即《瑞士民法典》确立一般人格权的方式具有如下特点: 其一,《瑞士民法典》是通过立法的形式直接规定一般人格权的,而《德国民法典》本身并未直接规定一般人格权,它是德国联邦最高法院经由《德国民法典》第 823 条第 1 款中所规定的"其他权利"、通过司法判例的形式挖掘出来的; 其二,《瑞士民法典》首先在其"人法"编"自然人"一章规定了一般人格权,进而通过《瑞士债法典》中的侵权行为法⑤加以保护.与之相比,《德国民法典》在总则民事主体部分并无关于一般人格权的规定,而是在其侵权法部分间接规定了一般人格权.目前,世界范围内采取后种方式的国家不乏其例,代表性国家和地区如法国、日本、葡萄 牙 、 瑞 典 、 俄罗斯 、 巴西等 . 尽管各个国家确立一般人格权的方式并不完全相同 , 但是它们的共性在于: 在列举诸种具体人格权的同时,通过人格权保护一般条款的方式对其他人格权益加以保护.相比之下,以瑞士为代表的后种方式显然更契合当前我国人格权立法的发展趋势.当然,这并不意味着德国模式对于中国毫无价值可言.恰恰相反,德国模式的最大价值在于为基本权利实现其对民法人格权保障的价值统合提供了制度性管道,在不危及民法自身体系完整和逻辑自洽的前提下实现了宪法与民法在人格权保障问题上的无缝对接.这对于厘清当下国内学界热议的宪法与民法典的关系无疑具有积极的意义.因此,笔者的完整立场是: 立法上采行以瑞士为代表的后种模式确立一般人格权,司法实践中借鉴德国的相关经验和做法,最大限度实现宪法与民法在人格权保障问题上的无缝衔接.笔者认为,人格权本质上是一种宪法权利,而不是民事权利.基于人格要素的可分解性,人格权固然可以在民法中分解为生命、身体、健康、名誉等具体人格权,并由此使后者的性质实现由宪法权利向民事权利的结构性转变.但是,一般人格权却迥然不同.一般人格权不是对各种具体的人格要素的保护,它是对具有高度抽象性的一般人格的保护.一般人格权在立法层面无法或者暂时不能作进一步的分解,其宪法权利的性质不会因为规定于民法而发生任何实质性的改变.如果将一般人格权明定于民法中,实际上意味着作为私法的民法中确立了一种迥然相异于民事权利的宪法权利,这不仅矮化了作为宪法权利的一般人格权,而且造成宪法权利与民事权利在民事场域的混同.诚然,民事权利与宪法权利之间存在逻辑上的关联性,但是,这种关联性并不足以导致抹煞二者之间的界限、在民法场域混同适用的结果.更加之,混同适用无论对于民法自身,还是对于宪法来说,都是有害无利的.
从法理上来说,民事权利是法律为保护民事主体的某种特定利益而设定的权利,但是,该种权利本质上不是一种仅仅表征归属关系的静态权利,而是一种可以将民事主体关联在一起的动态的权利,推动该权利运行的动能源于其固有的请求权能,该种权能是"温德沙伊德从罗马法和普通法中的诉的概念中发展出来的",①在立法上为《德国民法典》所首创."请求权的产生,保障了权利的行使和义务的履行,为权利的实现和权利人利益的维护提供了可资利用的制度工具.同时,请求权理论的发现还为当事人提供了在权利竞合时的选择自由,增强了权利人实现和保护其权利行为的可选择性.因此,请求权所提供的权利保障机制,强化了私法自治的理念,使私法自治具有了充分的条件和广泛的空间."②就一般人格权而言,由于它本质上并不是民事权利,而是一种宪法权利,因此,原则上它不应当具有民事权利所固有的请求权能.就一般人格权的宪法权利属性来说,它应该属于自由权的范畴.作为自由权,一般人格权固然也有正向请求的功能,但是其权利的重心主要是指向于国家的消极防御.而且,即便是确认乃至拓展其正向请求权功能,其指向的义务主体也只能是国家公权机关,而不能是民事主体.如果泯灭一般人格权的宪法权利性质,对其不加思辨地作出民事权利的性质定位,赋予其类同于民事权利那样的请求权功能,那么,权利人就由此拥有了向民事义务主体提出保护其一般人格权的请求权能.由于一般人格权在内涵上的高度不确定性,加之其在民法场域所具有的绝对权属性,社会公众将由此承担过当的尊重和保护他人"一般人格权"的民事责任,处于一种动辄得咎的状态,其充分挥洒自由的民事行为空间被大大压缩.因此,采行"具体人格权 + 一般人格权"模式不适合中国.诚然,德国民法确立一般人格权的模式就是"具体人格权 + 一般人格权",而且,在德国的法治实践中取得了巨大成功.但是,不可忘记的是,德国民法中的一般人格权是联邦最高法院通过司法判例的形式创立的,而不是《德国民法典》直接规定的,其在民法中的依托是《德国民法典》第 823 条第 1 款中的"其他权利".这与我国在民法中直接规定一般人格权的做法完全不同.其原因在于: 从宪法法理上来说,宪法权利是指向于国家公权机关的一种权利,原则上不能适用于民法场域.基于民事主体侵犯公民宪法权利现象的现实存在,德国创造了宪法权利的"第三者效力"理论.依据该理论,宪法权利如果确实有必要适用于民法场域的,应当通过民法中的相关条款( 如公序良俗原则) 实现其对民法场域的效力涵摄,但是不能直接适用于民法场域.如此设计的根本目的就在于避免宪法价值在民法场域的过当注入,避免由此对私法自治造成的制度性损害.这不仅是确保民法自身逻辑自洽的需要,同时也是维护宪法由以存在之市民社会基础的需要.由此观之,德国民法确立一般人格权的方式似乎并不仅仅是为了解决具体人格权在保护人格权益方面的局限性,它同时还有联结民法与宪法的功效.
对于中国来说,由于我们现在要做的是通过立法、而不是司法的方式在民法中直接规定一般人格权,因此,德国的模式并不适合中国.与"具体人格权+ 一般人格权"模式相比,采行"具体人格权 + 人格权保护一般条款"的方式似乎更适合于中国.其原因在于: 在该种模式下,民法中并未直接规定"一般人格权"的概念,而是通过"人格"③、"身体或精神"④、"其他人格法益"①等具有高度抽象性的范畴来承载"一般人格权"的.该种模式相较于"具体人格权 + 一般人格权"模式的特点及其在民法层面的优势,国内有民法学者已经作了较为详细的分析,②此处笔者意图进一步指出的是该种模式在宪法层面的价值.笔者认为,该种模式的宪法意义主要表现在两个方面: 其一,民法的性质迥然相异于宪法,它是私法,而不是公法.私法自治是民法由以存在的基础,宪法是在此基础上的展开并反过来通过对国家权力的构筑来支撑私法自治的空间.私法自治内在地要求民法典的价值中立,以此来维护其体系的完整和逻辑上的自洽.该种模式避免了作为宪法权利的一般人格权在民法典中的直接植入,缓解了民事主体承担的过当的宪法责任,在较大程度上维持了民法技术性自治规范的体系完整,夯实了私法自治的基础,并进而加固了宪法由以生成和顺畅实施的社会基础; 其二,宪法权利固然指向于国家公权机关,原则上不能适用于私法场域,但这丝毫也不意味着彻底否认了民事主体侵犯公民宪法权利的现实可能性.民事审判实践中具体人格权在保护公民人格权益范围方面的局限性已经清楚地反映了这一点.一方面,基于人格要素的可分解性,人格权在民法场域已经分解为生命、健康、身体、姓名、名誉等诸项具体人格权,但是,它们所涵盖的范围显然不足以包容公民人格权的全部空间场域,作为宪法权利的人格权面临着来自民事主体的现实侵害.在"具体人格权 + 人格权保护一般条款"模式下,法院经由"人格权保护一般条款",将一般人格权通过法官的制度性搅拌,合乎逻辑地注入到民事审判之中,在不危及私法自治的前提下,实现了对作为宪法权利的一般人格权的民法保护.令人遗憾的是,2017 年通过的《民法总则》第五章却首先在第 109 条规定了"人身自由权"、"人格尊严权",继而在其他条文中规定了"生命权"、"身体权"、"健康权"、"姓名权"、"肖像权"、"名 誉 权"、"荣 誉 权"、"隐 私 权"、"婚 姻 自 主权"、"个人信息权"等具体人格权,它所采行的确立一般人格权的模式显然属于"一般人格权 + 具体人格权"模式.由于"人身自由权"、"人格尊严权"等一般人格权在内涵上的高度不确定性,不仅其在民法场域的诸种缺陷将逐步显现出来,而且,其原本有可能承载的衔接宪法与民法的功能也将受到影响.因此,如何在新的民事立法背景下,基于宪法解释制度在短期内难以实现根本性改观的现实,最大限度地确保宪法和民法之间的衔接流畅就成为此后宪法学研究中的一个重要问题.
