论微信红包相关犯罪及刑法规制的双重性

　　[摘要]微信红包将移动支付与传统民俗有机结合，是互联网金融衍生产品的又一重大创新。它在满足用户需求和娱乐之余，存在一定刑事风险：微信红包被当做犯罪工具或手段的外部刑事风险，以及微信红包自身设计和运营中的内部刑事风险。刑法作为社会保障的最后一道防线，在规制微信红包相关犯罪时，应兼顾金融创新与金融秩序的平衡。针对微信红包的外部刑事风险，需要发挥刑法规制的有效性；针对微信红包内部刑事风险，遵循刑法介入的谦抑性。
　　
　　[关键词]微信红包；刑事风险；金融创新；谦抑性；动态犯罪圈
　　
　　一、问题的提出
　　
　　微信红包是腾讯2014年春节推出的一款应用，具有收发红包、提现及查询收发记录等多重功能。微信红包使用门槛低，操作简单，方便快捷，加之它很好将中国传统文化的拜年习俗与现代移动支付相结合。“抢”红包更是成为一种社交游戏，深受大众热捧。透过腾讯数据显示资料可窥一斑：2014年除夕夜482万人参与抢红包大战，每分钟内有2.5万个红包被领取；2015年除夕当天微信红包收发总量达10.1亿次，峰值时达到每分钟165万个红包被拆开；2016年更是“红包满天飞”,除夕当天微信红包总量达到80.8亿个，最高峰时每秒收发红包量达40.9万个。在满足用户娱乐和需求的同时，微信红包由于存在较大的刑事风险而进入刑法的规制范围。面对微信红包这一新兴的互联网金融衍生产品，刑法应兼顾鼓励金融创新与保障金融秩序的协调，这就决定了刑法在规制微信红包相关犯罪时不能“一刀切”,需要针对不同犯罪类型采取不同规制路径，既要谨慎介入，也要实现有效打击。
　　
　　二、刑法视域下微信红包风险解构
　　
　　微信红包是互联网金融领域的创新，既然是创新，就会存在漏洞和风险。其中包括触碰刑法高压线而产生的刑事风险：一类是行为人利用微信红包作为犯罪工具或手段的外部刑事风险，另一类是微信红包自身设计和运营过程中的内部刑事风险。
　　
　　（一）微信红包作为犯罪工具或手段的外部刑事风险
　　
　　1.赌博罪、开设赌场罪
　　
　　建立微信群利用微信红包进行赌博，是目前与微信红包相关最具有普遍性和高发性的犯罪。2015年8月浙江台州警方破获利用微信红包实施的全国特大赌博案：涉案赌资1000万余元，涉案300余人，遍布北京、上海、广东、福建等十余个省市。类似的案件频频见诸报端，从我国司法机关公开裁判文书的平台（中国裁判文书网）也有据可查。微信发红包有两种方式：普通红包（固定金额）和拼手气群红包（随机金额），拼手气群红包金额的随机性增加了人们娱乐性和刺激性，也正是这一随机性使得微信红包成为“赌博”的道具。例如制定“手气最佳者特定金额群发”的规则，即抢到微信群红包中的最大金额者通过微信转账给该群内指定的某个人（通常是该赌博群的组织者），组织者按一定比例（5%-10%）收取佣金后，该组织者或者其他参与者再按相应规则发出红包，选出手气最佳者，不断循环。除此之外，还存在“手气最佳者特定倍数接龙”、“手气最差者固定金额接龙”、“以红包金额数字作为押注”等多种类似的玩法。[1]在“赢了还想赢，输了后想把输的赢回来，进而不断满足自己的占有欲”的“赌徒心理”驱使下，微信红包变为“赌博”工具的现象越演越烈。
　　
　　我国刑法303条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的以及开设赌场的，分别构成赌博罪和开设赌场罪；2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了“聚众赌博”的情形：组织3人以上赌博，“抽头渔利数额累计达5000元以上”、“累计赌资达到5万元以上”、“参赌人数累计达到20人以上”,达到其中任一标准，就涉嫌赌博罪；此外，2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》指出：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有“建立赌博网站并接受投注”、“参与赌博网站利润分成”等情形之一，属于刑法303条第2款中的“开设赌场”,将涉嫌开设赌场罪。如果组织者参与者以营利为目的，进行超出正常娱乐活动的“红包接龙”,将会构成赌博罪。组织者建立微信群组织赌博活动，制定收发红包规则，并从中收取佣金，接受投注，还将成立开设赌场罪。
　　
　　2.侵犯公民个人信息罪
　　
　　微信红包与用户银行卡绑定后，身份证号、手机号、个人银行卡号以及密码等敏感信息容易泄露，增大遭受财产损失的可能性。各种抢红包的外挂软件，更是给用户信息安全带来隐患。例如一款名为“关云藏”的软件，用户下载安装后，该软件会提醒：将收集手机中的所有文本，其中包括个人信用卡号、手机交互数据等信息。根据部分网友反映，在点开朋友发来的链接后，能够看到对方手机中收发红包以及提现的全部记录，甚至还包括姓名和银行卡尾号等。[2]微信网络传播具有裂变效应，行为人在短时间内能够窃取到大量个人信息。此外，如果经营者或者相关技术人员违反国家规定，将其在提供微信红包服务的过程中获得的用户信息出售或者提供给他人，根据我国《刑法修正案（九）》的最新规定，构成侵犯公民个人信息罪。
　　
　　3.盗窃罪、诈骗罪
　　
　　非法获取用户个人信息，通常成为行为人实施财产犯罪的前提。盗窃罪等传统犯罪在社会生活各个领域均具有高发性，作为互联网新兴衍生产品的微信红包亦未能幸免。微信红包使用准入门槛低，将微信绑定银行卡后，通过手机就可以收发红包，不用实名认证，无需经过严格审核，这就为无孔不入的犯罪行为留下可乘之机。节日期间“红包大战”,使人们形成“逢红包必抢”的习惯，如果网速或“手速”稍慢一点，红包就被抢完了，所以用户通常不会考虑红包的真实性与安全性。行为人正是抓住了用户这一心理习惯，便将木马等程序植入伪装的微信红包中，来盗取支付宝、微信钱包、网上银行等账户和密码。行为人窃取这些个人信息后，进一步盗刷、转走被害人账户的资金，使之遭受财产损失，进而达到非法占有的目的。
　　
　　诈骗罪行为人利用微信红包实施的又一常见犯罪，微信红包操作流程简便，整个过程较短，等被害人反应过来，已经遭受财产损失。加之诈骗活动发生在虚拟空间，增加受骗方辨别真伪的难度。从带有恶作剧性质的轻微“坑蒙拐骗”到构成刑事犯罪的诈骗行为，都会使被害人遭受不同程度的财产损失。前者例如行为人向特定好友声称“你给我一个红包，我给你一个八卦”,当他收到对方红包之后，就给对方发一个八卦图；[3]后者典型的例子就是2014年春节的“山寨陈光标”事件，行为人用陈光标身穿西服的照片作为微信头像，用户名为“光标”,微信号是“gbc1968”,并向外称自己就是陈光标，在除夕夜将会派发2000万元的红包巨款，要求大家把他添加到各自的微信群。事后，“山寨陈光标”并未派发红包，而是在各个红包群中抢了总额巨大的红包。陈光标本人证实，这并非他本人的行为。假陈光标以非法占有的目的，虚构事实，隐藏自己的真实身份，使其他红包用户产生认识错误进行派发红包，遭受财产损失。该行为已经超出一般的恶作剧，涉嫌诈骗罪。
　　
　　4.贿赂犯罪
　　
　　微信红包的收发需要双方互为好友关系或同在一个微信群，具有相对私密性。在微信红包使用过程中，并非必须绑定银行卡。即使绑定，微信账户与银行卡也不是一一对应，更不必审核绑定的银行卡与微信用户之间的关系。缺乏客户身份信息识别环节，微信红包成为行贿受贿的新宠和神器。行为人通过微信红包送礼不受时空条件限制，动动手指就可以完成操作。中纪委将目光盯住微信红包送礼，反映出该领域凸显的问题不容小觑。各地也将微信红包纳入“四风”防范的重点。[4]尽管单次发送金额为200元，但可多次发放，积少成多，“小糖球也会聚成糖衣炮弹”.“微腐败”源源不断产生而不受到规制，长此以往将会酿成巨贪，最终演变为贿赂犯罪。此外，“微腐败”还将导致“破窗效应”,越来越多的人效仿通过微信红包的方式进行行贿受贿，不利于我国营造良好的反腐生态，并将提高腐败治理成本。
　　
　　5.洗钱罪
　　
　　微信红包导致洗钱罪产生的刑事风险同样源于其不对客户身份信息进行识别，用户使用微信红包中的“收发红包”功能时，不需要提供身份信息或者绑定同名银行卡。中国电子研究商务中心业内人士指出：“红包产品没有严格落实实名管理的要求，在匿名收款与付款的情况下，一旦发生洗钱、恐怖融资，交易无法按照法律要求做到可追踪、可还原、可回溯，巨大的资金流动，可能成为洗钱者的温床。”行为人可以将他人在上游犯罪，例如贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、金融诈骗犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、毒品犯罪以及黑社会性质的组织犯罪所得及其收益，通过收发微信红包的方式，转入第三方支付平台，再通过该平台转出相应资金，就能够将赃款的来源和性质漂白。[5]尤其在节日期间，“红包满天飞”的局面形成巨大的资金流，资金集中周转、流速快，微信红包洗钱更容易浑水摸鱼，瞒天过海。
　　
　　（二）微信红包自身设计和运营过程中的内部刑事风险
　　
　　尽管微信红包在设计之初就考虑过相关法律风险，例如微信账户只能绑定储蓄卡而不能绑定信用卡。根据腾讯公司的解释，如果支持信用卡，就相当于把信用卡的钱转移到对方账户，属于套现行为。然而，微信红包作为互联网金融衍生产品的创新，发展尚未成熟，难以确保万无一失。具体而言，微信红包自身设计和运营中的内部刑事风险主要涉及破坏金融管理秩序或扰乱市场秩序类犯罪，通常为非法吸收公众存款罪和非法经营罪等。
　　
　　1.非法吸收公众存款罪
　　
　　微信红包依附于财付通①进行运作，当用户发出发送红包的指令后，微信平台就从用户绑定的银行储蓄卡账户中划出资金，转入财付通账户。然而，接收者收到红包后，并不能立即取得该资金。将微信红包中的资金转移到银行卡（即所谓“提现”）需要24小时（最迟三天）才能到账，在此期间，由于线上交易和实际支付存在时间差，腾讯在财付通的“微信红包专用账户”就会形成一个巨大的资金池，存在较大获利机会。此外，有相当部分用户出于银行卡信息安全等考虑，并未将其与微信账户绑定，这又导致大量红包滞留在微信红包的资金池内，沉淀资金数额不断增加。于是，有学者认为，“财付通在‘微信红包’活动中，涉嫌属于未经相关部门批准就通过网站平台向社会公众融资，构成非法吸收公众存款罪。”[6]
　　
　　然而，笔者认为此观点有待商榷。根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款需要同时满足四个特征：非法性、宣传公开性、利益性（保本付息）、对象不特定性。微信红包的确存在大量沉淀资金，并且具有非法性、公开性及对象不特定性。然而，微信红包却没有对用户“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”,不满足利益性即保本付息特征，因而“财付通”不构成非法吸收公众存款罪。
　　
　　2.非法经营罪
　　
　　考虑到非法从事资金支付结算业务的“地下钱庄”大量涌现，威胁到我国金融体系的稳定和安全，2009年《刑法修正案（七）》将“非法从事资金结算业务”的行为纳入到非法经营罪的规制范围，作为《刑法》第225条第3项。即“未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务”,属于扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪属于典型的行政犯，以违反前置性行政规范为前提。根据央行颁布的《非金融机构管理办法》相关规定，第三方支付平台成为支付结算合法主体，需要经央行批准，取得支付业务许可证，且支付机构只能在许可的范围内从事经营活动，不得将业务进行外包。微信红包支付业务没有取得该许可，而仅仅是依据其与财付通的协议提供服务。财付通将业务外包给微信的行为本身构成行政违法。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》第三条：“违反国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务，数额在200万元以上的，应当以非法经营罪立案追诉。”现实中微信红包的收发红包结算的金额远远高于200万元，在各种大大小小的节日期间尤其明显，突破亿元大关，因而涉嫌非法经营罪。
　　
　　三、刑法规制微信红包相关犯罪的“双重性”
　　
　　微信红包具有浓厚的民俗色彩，但是其背后的刑事风险也不能忽视。作为互联网金融创新的衍生产品，刑法对其应慎重介入。创新不能成为刑法对微信红包进行监管的免死金牌，同时刑法也不能对与微信红包相关的犯罪进行“快刀斩乱麻”、“一刀切”.面对金融创新与金融秩序的价值冲突，刑法需要在二者之间找到一个平衡点，使得两者价值的核心部分得到保障。针对微信红包存在的内外刑事风险，刑法规制体现出谦抑性与有效性的双重特征。
　　
　　（一）对利用微信红包实施犯罪行为，实现刑法打击的有效性
　　
　　1.刑事立法明确罚金适用标准，发挥财产刑的调节作用
　　
　　针对微信红包产生的外部刑事风险，现有刑法无需从广度上延伸犯罪圈，而应从深度上完善规制机制。加大财产刑的适用力度并完善操作化标准，消除该类犯罪行为的经济动因和再次犯罪的物质基础。详言之，行为人利用微信红包作为手段或者工具实施的盗窃、诈骗、赌博及贿赂等犯罪，我国刑法相关罪名能够对其进行有效规制，无需再专门针对此类犯罪行为增设新罪名。不容忽视的是，巨大的经济利益驱使是此类犯罪发生的动因。现代商业社会，刑法通过财产手段调节社会关系往往比人身手段更有效，“有恒产者有恒心”,财产刑在预防和惩罚犯罪方面的作用越来越明显。
　　
　　尽管刑法分则对前文的几类犯罪行为无一例外规定了财产刑：包括单独规定罚金或同时规定罚金和没收财产。然而部分罪名的罚金规定过于原则，无法充分发挥作用。除了洗钱罪和盗窃罪有明确的罚金适用标准之外，赌博罪、开设赌场罪、侵犯公民个人信息罪、诈骗罪以及贿赂犯罪的规定十分简单，仅仅在刑法分则中原则性规定“并处罚金”.利用微信红包实施的开设赌场、诈骗和侵犯公民个人信息犯罪频繁发生，给公民人身、财产权利以及社会秩序造成严重侵犯。因此，需要通过修正案或司法解释的方式进一步明确罚金适用标准，发挥财产刑对该类行为的事前预防和事后规制作用。
　　
　　2.刑事司法，完善刑罚必定性，消除行为人的侥幸心理
　　
　　贝卡里亚曾说过，刑法威慑力不在于严酷性，而在于必定性。当犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念就越突出、越持续。自然就容易把犯罪看成是起因，把刑罚看成是不可缺少的必然结果。[7]如果行为人利用微信红包实施的犯罪行为不受规制或者规制不及时，犯罪成本降低而犯罪预期收益却不断提高，行为人侥幸心理就越普遍。加之趋利避害是人的本能，逐利最大化也是每个理性人的特征，该类犯罪将会不断增加。在刑事司法中，要完善刑罚的必定性，提高行为人的犯罪成本。
　　
　　与传统的一般犯罪行为相比，行为人利用微信红包作为工具或者手段实施的犯罪行为，发生在网络虚拟空间，具有相对秘密性，侦查难度较大，刑罚必定性的实现很大程度上依赖于侦查机关的侦查能力。认定行为人构成犯罪，需要证据相互印证，排除合理怀疑，是法治社会正义观念的题中之义。在进行微信红包相关犯罪风险防控的同时，侦查机关尤其是公安机关的经济侦查部门，需要加大跨地区、跨部门的联合办案；加强与互联网、相关金融企业的合作，提高侦查成效，及时查处微信红包相关的犯罪。同时，“刑法作为调整社会关系的最后一道防线，是针对立法层面，而非司法层面，并不意味将司法上实际构成犯罪的行为由于其他法律可以解决，而随意放弃追究刑事责任。”[8]否则就是对刑事司法的误读。完善刑事司法中刑罚的及时性和必然性，才能消除行为人的侥幸心理，发挥刑法的保障作用，并实现刑罚对该类犯罪的特殊预防和一般预防。
　　
　　（二）刑法谨慎介入微信红包内部刑事风险，遵循谦抑性
　　
　　刑法规制微信红包所涉犯罪时，其立足点除了考虑普适的公平正义观之外，互联网金融的发展现状及趋势也成了重要考量。如前所述微信红包是我国互联网金融行业的缩影，其发展处于早期阶段，鼓励和引导创新是当前的主要内容。在行政法律监管体系能够发挥作用时，刑法就应遵循谦抑原则。因为刑罚作为控制犯罪的法律手段，也与药品具有同样的效果，它必然地对社会及个体具有某种程度的不良副作用。[9]刑法过早介入会挤压微信红包自由发展和创新的空间。
　　
　　1.立法上缩小犯罪圈，将行政监管与刑事规制结合
　　
　　对于微信红包自身设立和运行过程中产生的刑事法律风险，刑事立法应当谦抑。从宏观层面而言，社会价值总是呈现多元化和冲突化，立法的作用在于通过利益衡量和分配机制使之各安其位、各得其所。和其他法律不同的是，刑法是通过对公民人身和财产权进行最严格的限制甚至是剥夺来调节和平衡社会各方价值冲突，是一种必要且不得已的“恶”.立法者划定的刑法的“犯罪圈”,即规制范围应当是最小的。从微观层面来说，我国经济犯罪的部分罪名，例如非法吸收公众存款罪和非法经营罪曾在经济转型和维护经济体制稳定的过程中发挥过积极作用，但随着市场经济的进一步发展和常态化，市场主体应当具有平等的地位和权利，特定行业（包括银行）的垄断经营权不应轻易通过刑罚手段进行保护。[10]近年来非法经营罪的调整范围更是扩张到社会生活的方方面面，俨然成为“口袋罪”而广遭诟病。
　　
　　刑事立法应随着社会生活的发展不断变化进行吐故纳新，犯罪圈是动态的，“吐故”是非犯罪化，“纳新”是犯罪化。[11]微信红包等民间新兴互联网金融的发展能够产生“鲶鱼效应”,活跃我国经济，刑事立法需进行适度非犯罪化。笔者认为非法经营罪中“未经国家批准，非法从事资金结算业务”这一客观行为，是悬在微信红包行业上方的达摩克利斯之剑。从有利微信红包行业发展的角度出发，应将其排除刑法调整范围。同时刑法的谦抑以有效的行政手段为前提，进一步加强对微信红包的行政监管和引导，保证其规范运行，维护我国金融秩序的稳定和安全。将行政违法与刑事犯罪分流，不仅能够节约有限的刑事司法资源，还能促进微信红包行业健康发展。
　　
　　2.司法实践中限制解释，进一步非犯罪化
　　
　　众所周知，非法吸收公众存款罪包含非法吸收和变相非法吸收两种方式，微信红包的资金池存在被认定为变相吸收公众存款的刑事风险，尤其当腾讯公司承诺给红包用户一定的利益回报时更为明显。尽管此罪的存在不甚合理，但“法律不是嘲笑的对象，而是裁判的准则”.[12]司法实践中，对该罪进行限制解释，不失为兼顾规范保护目的与法律严肃性相统一的两全之策。非法吸收公众存款罪是基于国家金融安全的利益考量，金融安全除了银行的部门利益之外，还带有明显的社会公共利益性质。负债业务、中间业务和资产业务是银行的三大业务，其中负债业务是银行的核心业务。[13]该业务关系到一国金融秩序的稳定和安全，应由银行垄断经营。除此之外，没有侵犯到银行的核心业务的行为，司法实践应作限制解释，进行非犯罪化。因此，如果腾讯公司没有将微信红包资金池中的大量资金用于信贷业务，即便对用户作出保本付息的利益回报承诺，司法实务都不能将其认定为非法吸收公众存款罪。
　　
　　结语：
　　
　　微信红包作为新兴互联网金融衍生产品的创新，由于发展不成熟而产生刑事风险。刑法在对其进行风险防控时，应针对不同的犯罪行为采用不同的规制路径和方法，不能“快刀斩乱麻”.针对行为人利用微信红包作为手段或工具实施的犯罪行为，刑法应发挥打击的有效性，保证该行业的有序发展；对于微信红包自身设立和运营中可能产生的刑事风险，刑法的介入需坚持谦抑性，以促进微信红包等金融衍生产品的进一步创新和发展。
　　
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