摘要 建设工程施工合同纠纷中相关问题由于专业性强，跨法律及工程领域，因此司法实务中往往需要借助司法鉴定来帮助一方当事人向法官或者仲裁员阐明该专业性问题。本文梳理建设工程施工合同纠纷中的司法鉴定并提出目前存在的问题，以呼唤相关立法的完善。
关键词 建设施工合同 合同纠纷 司法鉴定
一、鉴定的启动
（一）司法鉴定程序的启动主体
关于谁能够启动司法鉴定程序，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》在解释“司法鉴定”时给出了答案。司法鉴定是指“在诉讼过程中，为了查明案件事实，人民法院、仲裁庭依据其职权，或者应当事人或诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”《民事诉讼法》第七十六条也给出了相同的答案，只是将了当事人及其他诉讼参与人的申请限定为“当事人为查明事实的可以就专门性问题向人民法院申请鉴定。”因此，能够启动鉴定程序的主体包括两类，一是当事人，二是人民法院。
（二）司法鉴定程序的启动方式
从上述规定可以看出，司法鉴定的启动方式是依申请或依职权启动，但是并不是当事人提出申请就能够启动司法鉴定程序，对于该申请最终能否启动司法鉴定仍然要经过法院或仲裁院的同意。至于法院或仲裁院是否应该同意，笔者认为应结合以下两点即当事人提出鉴定的时间并排除不应当启动鉴定的情形。
（三）司法鉴定启动的时间
关于鉴定启动的时间，根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，当事人申请司法鉴定的应当在举证期限内提出。同时规定第二十七条给了例外的规定，即由于是鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格、鉴定程序严重违法、得出的鉴定结论明显依据不足的或者存在经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，当事人申请重新鉴定的不受举证期限内提出的限制。但是对于法院或仲裁院什么时候可以启动鉴定程序，法律没有明确的规定，笔者认为人民法院或仲裁院根据案件情况在法庭辩论终结前都可以依职权启动司法鉴定。
（四）不应当启动的情形
并不是所有的建设施工合同纠纷都需要进行司法鉴定，笔者根据相关的司法解释及办案经验，归纳下列情形不应当启动鉴定：1.合同类型为固定总价合同。2.双方同意委托有资质的第三方进行审核并有双方签章的审定单。3.已完成工程价款结算，结算报告经双方签字认可，或者双方已经签订结算协议的。4.根据双方合同明确约定，逾期不进行结算审核视为认可结算。5.施工合同约定以审计结论为准且已出具审计结论的。
二、鉴定机构的选择
对于鉴定机构的选择，《民事诉讼法》规定了对于鉴定机构的选择由双方协商，协商不成由法院指定的原则。但出于公平公正的考虑各省市对于鉴定机构的选择都出台了相应的细则。通行的做法是由双方当事人根据鉴定机构的资质及范围在全省鉴定机构名录中协商确定鉴定机构。协商不成的，在列入当地中级法院电子信息平台相应类别的全部机构中通过摇号等形式随机确定。对于未被纳入电子信息平台中鉴定机构业务范围内的鉴定类别，由双方当事人自行协商确定；协商不一致的，在双方提供的具有鉴定资质的机构名录中通过摇号等形式随机确定。
三、鉴定的类型
鉴定的种类很多，在建设施工合同纠纷中常见的司法鉴定类型主要有质量鉴定、工期鉴定、造价鉴定。
（一）质量鉴定
施工方起诉发包方支付工程款时，发包方往往会以质量问题请求减少支付工程款或提出反诉，因此在建设工程施工合同纠纷中该类鉴定的频率很高。
在谈到质量责任时应明确工程质量出现问题不全部是施工方的责任。当工程出现质量缺陷时表面上看可能是施工原因，但由于建设工程是一项复杂的科学，建设项目是由建设单位（业主方）、勘探单位、设计单位、施工单位、材料供应单位、监理单位等共同参与的，者中间任何一个步骤出现失误，任何一方存在过失，都可能会造成建筑工程质量缺陷。因此，工程质量责任以施工方承担为一般原则，以发包方承担为例外。《建筑法》第58条规定了建筑施工企业应当对工程的施工质量负责，但该责任是有限的，仅限于未按照工程设计图纸和施工技术标准施工，偷工减料。而对于因规划、勘验、设计而产生的质量责任并不是由施工方承担的。另外，法律也规定了工程质量责任由发包方承担的特定情形。如，在工程未经验收合格发包人擅自使用的情形下，质量不符合约定的责任推定由发包人承担以及发包人擅自变更工程或者是因发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准而导致质量瑕疵的，发包人也应承担相应的责任，等等。
（二）工期鉴定
建设工程施工过程中经常会因不可预见的地质、天气等因素引起工期的延误，从而引起工期拖期的索赔。这个时候就需要进行工期鉴定。工期是指承包人未了完成发包方指定的工程项目所需要的时间期限。工期可以分为约定工期、定额工期、实际工期及合理工期。约定工期是指发承包双方通过合同约定的拟完成指定工程的时间期限；定额工期是指承包方在一定的生产技术和自然条件下，完成相关工程所需要的标准天数，定额工期每个地区都有标准。实际工期是指承包人实际完成工程的时间期限；合理工期是指在正常的施工条件下，使用科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的所在地区的建设行政主管部门颁布的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况而确定的使业主、发包方、施工方均获得满意的经济效益的工期。应当注意，并不是施工方超过合同约定的日期完工就是逾期完工。建设工程设计到工程量变更、天气环境、地质条件等因素，往往无法在约定的日期完工，因此是否属于逾期完工，是否要进行索赔及反索赔就需要对关键线路进行认定，即需要进行工期鉴定。
（三）造价鉴定
随着建筑业的蓬勃发展，建设相关的纠纷日趋增多。毫不夸张的说，几乎所有的建设工程施工合同纠纷都是因结算而起的。
为什么要进行造价鉴定呢？这主要是由建设工程项目的计价方式决定的。建设工程施工合同的计价方式一般分为以下三大类型：总价合同、单价合同和成本加酬金合同。总价合同又可以分为固定总价合同和可调值总价合同；单价合同包括估算工程量单价合同和纯单价合同；而成本加酬金合同包括成本加固定百分比酬金合同、成本加固定金额酬金合同、成本加奖罚合同、最高限额成本加固定最大酬金合同。正是因为工程价款在签订合同时的不确定性，往往双方在签订合同时会确认一个暂定价，具体按实际进行结算，因此，在施工完成时需要双方进行结算后支付款项。
另外，黑白合同的造价鉴定也是造价的难点。对于黑白合同，笔者认为应区分该工程项目是否强制性招标，对于强制性招标的建设工程，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对于非强制性招标的建设工程，如果备案的合同与实际履行的合同内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同，即黑合同作为工程价款结算的依据。
四、司法鉴定与审判程序的关系及困境
现在有一种通说，建设工程类的纠纷打官司就是打鉴定。那么司法鉴定与审判之间到底是一种什么样的关系呢？根据《证据规定》第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”由此可以得出，鉴定结论是一种法定的证据形式，鉴定结论与其他形式的证据一样属于八种证据形式中的一种，即属于鉴定意见。之所以普遍认为鉴定结论的证据效力更强主要是由于建设工程司法鉴定的专业性及技术性、及司法实务中的现状决定的。
司法实务中长期以来，鉴定权与审判权往往混淆不清，司法鉴定人员超越鉴定权，甚至有部分工程鉴定单位和人员自行确定工程鉴定方法、鉴定范围、鉴定依据甚至自行认定未经法庭质证的鉴定材料。而法官或仲裁员因缺乏建设工程领域的相关专业知识，往往过度依赖于鉴定意见，无形中赋予了鉴定意见以“超证据效力”,甚至有些法官、仲裁员只看鉴定意见断案，从而导致以鉴代审的情况时有发生。
五、完善的几点建议
对于建设工程类案件审理中的乱象，笔者根据经验提出几点不成熟的建议：
（一）法官、仲裁员专业化，提高审判能力
首先，法官、仲裁员应主动加强学习，熟悉相关司法鉴定的专业知识，法官、仲裁员在同意鉴定申请的同时应对属于法律事实还是司法鉴定的专业性问题做出判断；其次，应完善证据交换和举证质证制度，移交鉴定机构的所有鉴定材料都应当先进行法庭质证，即便是鉴定机构需要补充的鉴定材料也需要先进行法庭质证。对于无法确定真伪的鉴定材料应由法院或仲裁院决定是否作为检材。再次，法官、仲裁员应积极过问进展，加强与鉴定机构的沟通协调，推进工程造价鉴定的进程并对鉴定过程和鉴定报告进行全面监督和审查，实现工程造价鉴定的高质高效。
（二）借助专家辅助人
新《民事诉讼法》规定了专家辅助人制度。“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”法律之所以设立专家辅助人是因为在实务中，经常会出现质量不高的鉴定书。存在这种现象的原因是多种多样的，主要是因为目前我国鉴定机构很多且杂，鉴定人的队伍参差不齐。建立专家辅助人制度，能够起到一个监督作用，他从鉴定的方式方法、程序、步骤、还有鉴定意见的科学性中发现问题，表达自己的意见，是对司法鉴定程序的补充。因此，我们在进行司法鉴定时要充分借助专家辅助人。
（三）引入专家陪审
可引入专家陪审采用法官加专家陪审员组成合议庭进行审理，通过专家陪审员参与疑难复杂案件的审理，进一步在制度的框架内强化人民陪审员在事实认定中的作用，同时也可以发挥专家陪审员在建设施工领域的专业知识，协助法官阅读、理解司法鉴定结论并准确把握如签证单、监理日志等相关证据，进而采信合理的鉴定结论，提高审判效率。
（四）提倡行业自律加强管理
首先，建议成立司法鉴定人协会，用行业协会自律方式确立鉴定基本原则；其次，建议设立对鉴定机构与鉴定人的后评价制度，对于多次评价不良的鉴定机构取消其在法院鉴定名录中的资格；再次，建议完善对鉴定机构的追责制度，对鉴定机构因拖延鉴定或故意虚假鉴定所造成的损失并承担相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。
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